Llevamos ya muchos años con idas y venidas en cuanto a la consideración de cláusulas abusivas en contratos de préstamo celebrados con consumidores se refiere. Ello se ha debido en muchas ocasiones a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido rectificando los previos pronunciamientos del Tribunal Supremo en la materia.
Ahora tenemos sobre la mesa el problema de la comisión de apertura; estamos ante una estipulación que forma parte del contrato de préstamo y que hace referencia a la cantidad que ha de desembolsar el prestatario con ocasión de la constitución del préstamo, normalmente se trata de un porcentaje del capital prestado.
Nuestro ordenamiento jurídico, obliga a que las entidades financieras y de crédito, destinen necesariamente los importes que perciben de los clientes, en concepto de comisiones, a servicios efectivamente prestados a estos.
La norma prevé que aquellas cláusulas en virtud de las cuales las entidades financieras cobran de los consumidores cantidades (comisiones) por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, suponen una falta de reciprocidad; un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, contrario a la buena fe, en perjuicio del consumidor y, por consiguiente, han de considerarse abusivas.
Lo lógico, según la normativa protectora de los Consumidores y usuarios, sería pensar que la comisión de apertura debe correr la misma suerte. Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencia nº44/2019, de 23 de enero de 2019, declaró que la comisión de apertura formaba parte del precio del préstamo, que no se corresponde con la repercusión de un gasto. Y que, tratándose de un elemento esencial del contrato, quedaba exento del control de contenido, de ese examen de abusividad que permitiría declarar su nulidad en aquellos casos en que el importe abonado por dicho concepto no fuera o no hubiera sido destinado a servicios efectivamente prestados.
Dejando a salvo, eso sí, la posible nulidad de la cláusula derivada de la falta de superación por la misma del control de transparencia; es decir, a menos que pueda determinarse que la cláusula no figura redactada de una manera clara y comprensible.
Con este fallo, el Tribunal Supremo lo que buscaba era “proteger” la comisión de apertura, dándole un trato distinto al del resto de comisiones, negándose siquiera entrar a comprobar si esta comisión se correspondía o no con servicios efectivamente prestados por la entidad prestamista, por entender que forma parte del precio del préstamo.
Sorprende, además, que el Tribunal Supremo afirme que todo aquel que suscribe un préstamo conoce la existencia de la comisión de apertura y su inexorable abono.
Afortunadamente, no ha sido este el criterio que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha adoptado sobre esta cuestión en su Sentencia de 16 de julio de 2020, dando con sus conclusiones un nuevo “tirón de orejas” al Tribunal Supremo.
El Tribunal Europeo considera, contrariamente a lo establecido por el Tribunal Supremo, que la comisión de apertura no puede ser considerada como prestación esencial del contrato de préstamo por el mero hecho de estar incluida en el coste de este. Siendo labor de los Jueces y Tribunales españoles
controlar y comprobar este extremo. De manera que el TJUE abrió la posibilidad de que se pudiera controlar el contenido de la cláusula que establece la comisión de apertura, además del doble control de transparencia cuya superación resulta de obligado cumplimiento.
Además incide el TJUE, que eximir a la entidad de crédito o financiera de la obligación de demostrar que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y a gastos en los que se ha incurrido, y que los mismos fueron debidamente informados al consumidor, podría incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de
la buena fe. Lo que supondría, en definitiva, que nos situaríamos ante una cláusula abusiva y, por consiguiente, que adolece de nulidad.
De este modo, frente a ese criterio del Tribunal Supremo, con la resolución del TJUE se abre una nueva vía de reclamación para los consumidores, pues la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el pago de una comisión de apertura no sería otra más que, el reintegro al consumidor de la cantidad abonada en su momento.
Pero, debemos tener en cuenta que tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, el Tribunal Supremo no ha vuelto a pronunciarse al respecto, pero es cuestión de tiempo que lo haga, esperando que cambie esa visión dada a inicios de 2019, acogiéndose al criterio del TJUE, como así lo están haciendo cada vez más Audiencias Provinciales en nuestro país.
Recientemente, para salir de atolladero, el Tribunal Supremo ha formulado una batería de preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a fin de que revise y aclare su postura sobre las comisiones de apertura en préstamos y créditos hipotecarios, para acabar con las contradicciones entre la doctrina española y la comunitaria.
En conclusión, y aunque el panorama actual sigue presidido por la incertidumbre, cada vez son más los Juzgados de Primera Instancia, los de Sevilla incluidos, y Audiencias Provinciales que consideran la nulidad de la comisión de apertura cuando la entidad prestamista no acredite los servicios a que fue destinado el importe abonado por el prestatario en tal concepto, y que esta informó debidamente al consumidor de la función de dicha cláusula.
Desde ALIATS-LEGAL, somos optimistas y consideramos que es cuestión de tiempo que sea este criterio favorable a los consumidores el único
imperante en nuestros Juzgados y Tribunales.
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